La clause de préemption

Clause de préemption : définition

La clause de préemption est une clause qui donne la priorité à tous les associés ou à certains d’entre eux lors de cession d’actions ou de parts sociales dans la société. Elle intervient essentiellement en droit des sociétés.

Ainsi, cette clause impose à l’actionnaire qui souhaite céder ses titres d’informer les autres actionnaires de son intention afin que ces derniers puissent les acquérir en priorité.

La préemption peut être utilisée par la plupart des formes juridiques (SAS, SARL, SA, etc.) pour garder le contrôle de l’actionnariat. Elle permet en outre de conserver la majorité dans la société entre les mains des associés fondateurs.

Bon à savoir : la clause de préemption s’accompagne le plus souvent d’une clause d’agrément. Cette dernière exige l’accord de l’assemblée générale des associés ou de tout autre organe habilité avant d’accueillir de nouveaux investisseurs dans le capital de la société.

Fonctionnement de la clause de préemption

En pratique, la clause de préemption s’applique lorsqu’un associé envisage de céder ses titres ou a déjà trouvé un acquéreur.

Dans le premier cas, l’associé sortant notifie les associés qui bénéficient de la préemption de son intention. Si ceux-ci déclinent l’offre de cession, le premier peut céder ses parts sociales ou ses actions à un tiers.

Dans le second cas, l’actionnaire sortant présente son projet de cession aux actionnaires bénéficiant de la préemption. Ces derniers peuvent alors se substituer au potentiel acquéreur.

Les associés bénéficiaires de la préemption disposent d’un délai pour exercer ou renoncer à leur droit. Ce délai est prévu par la clause de préemption. Il est généralement de trois (3) mois.

Lorsque le délai est écoulé, les associés peuvent exercer leur droit ou y renoncer. En cas d’absence de réponse, le cédant peut de plein droit vendre ses titres à des tiers.

À noter que le droit de préemption peut s’exercer collectivement ou individuellement. Dans ce dernier cas, un associé peut user de son droit indépendamment des autres.

Comment rédiger une clause de préemption ?

La clause de préemption peut être insérée dans les statuts ou dans un pacte d’associé (une convention établie entre les associés afin d’organiser le fonctionnement de la société). Dans tous les cas, elle doit contenir un certain nombre d’informations sur les modalités de notification de cession d’actions ainsi que les modalités de cession.

Sa rédaction est libre, autrement dit, il n’y a pas de modèle idéal. Toutefois, pour être valable, conformément à l’article L223-16 du Code de Commerce, la clause de préemption ne doit pas porter atteinte au principe de libre négociabilité des actions. Autrement dit, elle ne doit pas empêcher l’associé cédant de vendre ses parts sociales. Par ailleurs, les différentes informations contenues dans la clause doivent être précises et non équivoques afin d’éviter les éventuels contentieux. Auquel cas, le juge peut requalifier la clause de préemption en clause d’agrément ou en pacte de préférence. Dans ce cas, les associés peuvent perdre le contrôle de l’actionnariat.

Dans les détails, les informations qui doivent figurer dans la clause de préemption sont :

• les titres visés par la clause ;
• les opérations soumises à une clause de préemption : par exemple cession à titre onéreux, donation, nantissement, fusion, etc.
• le prix de cession ;
• les modalités de paiement ;
• les modalités de notification : il s’agit en général d’une lettre recommandée avec accusé de réception ;
• le délai accordé aux associés pour se prononcer ;
• les modalités de répartition des actions faisant l’objet d’une préemption ;
• le nom du cessionnaire, le cas échéant ;
• les conséquences en cas de refus du droit d’user de la préemption.

Par ailleurs, elle doit également prévoir le cas où seul un associé désire user de son droit de préemption.

Cas particulier de la SAS

En, SAS, la mention de la clause de préemption dans les statuts ou un pacte d’associés dépend des objectifs des actionnaires :

• Si le droit s’applique à l’ensemble des actionnaires, la clause doit être intégrée dans les statuts.
• S’il vise certains actionnaires, la clause peut être insérée dans les statuts, mais la société doit respecter la procédure dite du commissariat aux avantages particuliers.
• Si les actionnaires visés par la clause désirent garder secrets les avantages qui leur sont conférés, la clause d’agrément est idéalement insérée dans le pacte d’associés.

Quelles sont les conséquences d’une violation de la clause de préemption ?

En cas de non-respect des dispositions de la cluse de préemption, des sanctions sont prévues par la loi. Celles-ci diffèrent selon que la clause est statutaire ou insérée dans un pacte d’associés.

La clause de préemption est définie par les statuts

Les statuts ont une valeur contractuelle et institutionnelle. La violation de l’une de ses dispositions constitue une inexécution d’une obligation de faire.

Ainsi, un associé qui cède ses titres en ignorant la clause de préemption peut être tenu de payer des dommages et intérêts aux associés en réparation du préjudice subi.

Toutefois, cette violation n’entraîne pas la nullité de la cession des titres en application de l’arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation rendu le 11 mars 2004.

Attention, s’il est prouvé qu’il y a eu collusion frauduleuse, la cession est frappée de nullité.

La clause de préemption est insérée dans le pacte d’associés

Dans ce cas, les conséquences consistent au paiement de dommages et intérêts pour le préjudice subi. À condition que la violation de la clause soit prouvée.

Une clause pénale peut être prévue afin de déterminer le montant des dommages et intérêts. Par ailleurs, il peut également être intéressant d’ajouter une clause résolutoire pour appliquer de plein droit la résolution du pacte d’associés.